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居住房屋可执行性的司法解释之质疑
发布时间:2008/4/13 15:47:07 阅读:1003次 浏览字体:【

               居住房屋可执行性的司法解释之质疑
                    ——兼议最高院《查封规定》 对房地产开发商和银行的影响
                                郑太福
      

[摘要] 最高院的《查封规定》第六条有关居住房屋不得拍卖、变卖或抵债的规定,对房地产开发商和银行带来了相当大的法律风险。银行应通过加强内部风险管理,善于运用现有的法律规定解释抵押的居住房屋的可处分性化解风险。《查封规定》违背了《立法法》有关立法权限的规定,不能越俎代庖平衡生存权与债权问题,有关查封的规定应提交全国人大常委会解释。
[关键词]   居住房屋可执行性  生存权  居住权  立法建议

2005年1月1日,《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》正式施行。该《查封规定》在房地产开发商和银行业中引起较大反响,原因在于该《查封规定》第六条规定“对被执行人及其所抚养的家属生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债”。 银行业普遍认为这一规定过于超前,极可能成为债务人恶意逃废债的“保护伞”,从而增加银行不良贷款清收的难度。尽管按照最高院的说法,该第六条有充分的法律依据,体现以人为本,且符合国际通行原则,但遗憾的是,房地产开发商和银行因该规定引起的对住房按揭市场的担心普遍存在。因此,居住房屋的可执行性成为理解《查封规定》第六条的关键所在。
    一、对房地产开发商和银行的影响——按揭法律关系中各方的风险
    在商品房按揭(在中国大陆又称抵押)中,存在着房地产开发商与银行,银行与买受人两种不同性质的担保法律关系。对银行而言,开发商是人保,承担买受人不能履行向银行每月还贷款达合同约定的期限时的连带责任;买受人承担的是物保,以买受的房屋作为抵押,担保银行贷款的实现。房地产开发商和银行因《查封规定》第六条的规定承担着不同的风险,银行的风险较大,而开发商的风险较小。
    应当指出的是,尽管开发商承担买受人不能履行向银行每月还贷款达合同约定的期限时的连带责任;开发商的这种连带责任是阶段性的;实践中,阶段性连带责任的期间一般截止于产权证及他项权证交付于买受人和银行之时。因此,从理论上看,只要开发商及时办理产权证及他项权证,该第六条对开发商的影响不大,即开发商的风险较小。
    不过,开发商的风险较会在一定程度上影响到以后的房地产开发。这是因为:第一,银行为了转嫁增加的风险,会提高房贷门槛,直接导致商品房购买的目标人群减少;社会保障体系不健全又在某种程度上变相剥夺了中低收入者的购房权。目前,银行已对此做出反应,提高了房贷门槛。第二,银行会要求开发商延长阶段性连带保证责任的期间,加大开发商的风险责任。
    相对而言,  该第六条对银行的影响较大,不良贷款清收的风险加大。因为,在商品房按揭中,银行与房屋买受人是按揭贷款法律关系,其中贷款是主法律关系,按揭是从法律关系,又称担保法律关系,买受人以买受的房屋作为担保物。当买受人不能履行向银行的还贷义务时,如果买受人的居住房屋不具有执行性,那么,银行的风险便大大增加了。
    这表现在:第一,房屋产权他项权证办妥转交银行,买受人不能还贷款达合同约定期限,银行不能要求开发商承担连带责任,只能通过行使抵押权处分买受人的房屋来实现还贷;第二,抵押权行使因《查封规定》的正式实施受到很大限制,甚至不可能行使,使银行原来面临的处分、变现等风险又一次加大,会出现大量的恶意逃废债务的现象。
    二、银行应善于适用现有的法律规定,解释居住房屋的可执行性
  从上面的分析可知,  该第六条对银行的最大影响在于直接限制了抵押房屋的变现。正是出于这种担心,银行才会提高房贷门槛,以减少清收的风险、实际上,从法律体系的角度看,居住房屋作为抵押物,并不因为该第六条的规定变得不具有可执行性。银行应善于适用现有的法律规定,解释居住房屋的可执行性,预防和减少房贷中的风险。
    1.银行多余的担心
    其实,即使如大家误解的那样,因该第六条规定使得银行的清偿风险加大,银行也大可不必夸大此种担心。这不仅因为被执行人(房产买受人)在向银行贷款时,已经首付房价总款20—30%,申请执行人(银行)可以首先按房价总款10—20%支付解决房产买受人按最低生活标准临时租赁1—2年的房屋费用,更在于银行可以自行降低风险。这表现在:第一,深入审查按揭贷款人履行能力:银行审查按揭贷款人履行能力时稍微深入一些,出现还贷不能风险会大大降低。如委托律师事务所进行按揭贷款人二年以后的履行能力调查,只有在贷款人具备还贷能力后再决定贷款给房产买受人:而二年后的房屋价值——般不么降低,房产买受人付款业已超出房价总额30%。第二,通过社会中介来降低清偿风险。如银行在委托律师事务所对按揭当事人进行履行能力调查时可以约定: “在2—5年履行能力担保期内出现按揭当事人连续三个月或累计六个月不能按期还款,由律师事务所承担担保期内还贷的连带责任或者在半年时间内无偿代银行追回欠款”;律师事务所报酬最后全部取得须约定按揭当事人履行能力保持率达到80—90%时方可。而且每个律师事务所调查户数根据实际情况确定为100—1000户,1000户以上大型楼盘可以委托两个以上律师事务所进行调查,更何况实践中委托调查费用本应由银行承担,却全部转嫁给按揭当事人。此外,银行还可以要求每2—5年进行一次履行能力调查。
    这样,通过社会中介机构的参与,将部分风险转移到社会中介服务组织,可以大大降低银行的风险,有利于提高银行自己的风险管理水平,同时也不影响房地产市场健康发展,更有利于社会信用体系建设,
    2.结合《查封规定》第六条和第七条解释居住房屋的可执行性
    按照最高人民法院执行办主任俞灵雨的说法,《查封规定》第六条的法律依据是《民事诉讼法》第二白二十三条:‘‘被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”俞灵雨认为,根据这一规定,被执行人居住的房屋,只要是被执行人及其所扶养家属生活必需的,都应当予以保留,这是法定的。从执行实践来看,如果被执行人没有其他可供执行的财产,即使有住房.只要没有其他房屋可供居住,法院也不宜将其强行赶到大街上。否则,个人间的债权债务问题就很容易转化为社会问题。
    因此,单纯以俞灵雨的说法为尺度来衡量,银行的担忧不无道理。但银行可以努力化解此规定带来的风险。在最高人民法院相关具体、操作性强的司法解释未出台之前,化解风险现实的做法是正确理解适用现有的法律规定,维护自己的合法权益。
    根据《查封规定》第七条,对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品,人民法院根据申请执行人的申请,在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后,可予执行。如果被执行人住着豪宅,哪怕只有一套,依然超过了最低生活标准所必需。法院可以通知被执行人限期搬出,由其自行租、借解决居住问题后,对该豪宅强制执行:
不过,结合起来理解和运用《查封规定》第六条和第七条之规定,需正确理解第六条和第七条所 指向的“保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋”这一根本性问题。其实,《民事诉讼法》第二百二十二条已做出如下规定:
‘‘被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。”因此,人民法院在执行被执行人的房产时,可以按照当地最低生活标准的实际情况,保留必要的租房费用,这样既可以将被执行人的房产用于偿还债务,又可以保障被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋。
    3.运用《担保法》的规定解释居住房屋的可执行性
尽管《查封规定》第六条的制定依据为《民事诉讼法》第二百二十三条,但由于《查封规定》是最高人民法院做出的司法解释,而司法解释的本身并不等同于基本法律的《民事诉讼法》。所以《查封规定》不能与上位法——《担保法》相冲突。同时《立法法》规定也明确了这一点,即《立法法》第四十七条规定“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”,未提及到最高人民法院司法解释的法律地位问题。言外之意,最高人民法院的司法解释只是法律适用过程中的解释问题,不可能等同于法律;其具有法律效力也不可能与上位法的规定相违背。顺便提一句,最高人民法院司法解释法律地位是无法固定的,因适用法律法规等不同而不同。这样,银行可以从法律位阶效力的角度否定《查封规定》第六条的居住房屋的不可执行性的规定,化解房贷中的风险。此其一。
其二,设定抵押担保的物之执行应适用《担保法》的规定
    《查封规定》第六条、第七条制定依据虽为国家的基本法律一一《民事诉讼法》第二百二十二条和第二百二十三条:但该两条是从一般债务人角度出发的,对于设定抵押担保的债务人应该适用担保法。
    《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定:“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第二十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第五十三条第一款规定:“债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿:协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼:”可见,当抵押合同的抵押物为房屋时,抵押权人在债务履行期届满未受清偿时,可以从拍卖、变卖该房屋所得的价款中优先受偿。
    三、《查封规定》第六条质疑
    对《查封规定》第六条的质疑,前面已经指出过一点,即与《担保法》相冲突。这里还补充几点:
    1.《查封规定》。第六条违背了《立法法》的规定和精神
    2000年颁布施行的《立法法》第四十二条规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
     法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:
    (一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;
    (二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”
    由此可以肯定,《立法法》作为一部划分立法权限的基本法律,已明确将我国的法律解释权仅授予了全国人大常委会,最高人民法院对“法律规定需要进一步明确具体含义”做出司法解释是没有法律依据的,也就是说最高人民法院无权做出,即使做出也是无效的。
    有关最高人民法院的司法解释权,1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》赋予了最高人民法院的司法解释权。应当注意的是,该决议同时也明确了司法解释的权限范围,即其第一项之规定“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”。该规定相当于从否定的角度明确了司法解释权限范围。
    因此,按照最高人民法院的说法,尽管《查封规定》第六条的制定依据为《民事诉讼法》第二百二十三条,而以《立法法》为尺度判断,《民事诉讼法》属于基本法律,基本法律条文本身需要明确含义或界限的,应该由全国人大常委会做出解释,最高人民法院无权代劳。
    须补充的是,最高人民法院的司法解释在实践中甚至超越基本法律本身,比基本法律具有更大的效力,其主要原因是规范性司法解释具有明显的立法特征。如其内容上非针对具体个案,创制了许多法律本身没有规定的新的规则;形式上采用法律规范的条文形式,且条文数量往往超过被解释的法律文本;程序上往往是主动解释和事前解释;效力上,司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或裁定依据,可以在司法文书中援引。这些特征混淆了立法和司法解释。
    2.平衡生存权与债权的立法应该由全国人大进行
    按最高人民法院副院长黄松有及执行办负责人俞灵雨的网上言论,该第六条体现和谐社会构建中以人为本、平衡生存权和债权问题。笔者以为此言差矣!生存权制度是一个涉及宪法人权和民事基本权利的一种制度,平衡生存权和债权问题立法以及生存权本身立法应该交由全国人大——从政治角度来看生存权立法是一涉及全体人民利益的事,从法律角度来看生存权立法至少是涉及民事基本制度的规定和调整,绝不应该由最高院越俎代庖。而且生存权立法是一宪法性的法律,来不得半点不谨慎。此其一。
    其二,银行的大部分资金投入了房贷,如果被按揭的房屋不具有可执行性,那么,银行的大部分债权便得不到实现。银行不能变现的债权会危及到银行的健康运行,甚至可能使银行陷入破产的境地。虽然这只是极端的情况,但其说明的道理是显然的:债权与生存权并不截然隔离,银行的生存权同样需要得到保护。
    3.居住权不能等同于房屋所有权
    生存权是一个宪法上的抽象权利概念,需要具体化为各种民事权利和其他公法上的权利,如生存权具体化为一组权利,应包括居住权。关键的问题是,居住权的享有并不一定需要用具有所有权的房屋来解决,这一点正如公司营业场所可以靠租赁一年以上的物业来解决一样。也就是说,自然人居住权的享有也可靠租赁房屋解决。
    况且,在重视物的使用的市场经济的社会主义中国尤应如此。实践中靠租赁解决居住越来越普遍,而且租赁居住可长可短,长的可达二十年,短的可以是一年,这同样符合公法上居住一年以上可以成为当地居民的精神。
    所以,诚然如最高人民法院执行办主任俞灵雨指出的那样,在讨论该第六条中采纳了“为了保护被执行人及其所抚养家属的生存权,即使房屋已经设定了抵押,也不得执行”的观点,是不妥的。因为该观点既不利于债权保护、也不利于他物权的发展,更不利于房地产市场健康发展。俞主任的解释使银行本身对该第六条的误解反而变成了“正确理解”,银行籍此人为地提高房贷门槛。其后果是,排斥了可以且需要购买房屋以改善生活的中低收入者,中低收入者购房权变相地被剥夺了。显而易见,这同样是不利于保护中低收人人群的生存权的。
    四、立法建议
    鉴于以上的分析,笔者认为,针对商品房按揭中居住房屋的执行性问题的特殊性,需要特殊处理。最高人民法院执行办俞主任也指出,针对银行业的质疑,最高人民法院已启动相关司法解释的制定工作,将尽快推出更加具体、操作性更强的规定,使生存权与债权更好地平衡。
    但笔者认为,启动相关司法解释工作只是杯水车薪,问题的关键是要从根本上解决最高人民法院司法解释越俎代庖的问题。对此,笔者提出以下立法建议:
    第一,将《查封规定》第六条、第七条规定的内容提请全国人大常委会进行解释,以求正名该规定的内容的法律效力,同时也解决与担保法相冲突的效力问题,这样做不仅是立法水平的提高,也是对人合法权益的尊重和保障,更是构建和谐社会的应有之义。
    第二,将《查封规定》第六条和第七条合并为一条,因为第六条是从房屋实物的角度规定的,而第七条是从房屋的价值分割角度出发的。如果将两条合并为一条,采用“但书”形式,不至于使人们产生误解,避免体系解释带来的麻烦。
   
注  释
    ①1997年最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》(法发[1997)15号)第14条规定,司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时,应当在司法文书中援引。
    ②据俞灵雨介绍,第六条在讨论中就有两种不同意见。一种认为,根据《民事诉讼法》第223条的规定,执行必须保留被执行人及其所抚养家属所必需的生活用品。在目前社会保障制度还不完善的情况下,这样规定既符合宪法精神,也是长期司法实践中一直坚持的作法。另外一种意见则认为,申请执行人享有抵押权的房屋可以执行。因为在这种情况下,债权的发生是以设定抵押为条件的,因此被执行人应该知道他不能清偿债务的后果。对这样的房屋进行执行不会影响到他的权利。俞灵雨说,进行充分调研后,我们采纳了第一种意见。这就意味着,我们不能把被执行人赶到大街上去,要保证其基本的生存条件。这是世界各国平衡债权人和债务人利益时都要掌握的一个底线,实际上,被执行人的流离失所,不仅会危害社会安定,而且也将彻底丧失债权实现的可能。此段文字来自中国法院网。作者黎虹《最高人民法院执行办负责人表示债权实现应以保证债务人的生存权为底线》发布时间2005—01—14)


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