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股权权益实务性论文4:国有股转让与股东优先购买权行使冲突的程序法研究
发布时间:2013/8/13 23:18:42 阅读:1486次 浏览字体:【

国有股转让与股东优先购买权行使冲突的程序法研究

                     ———基于地方国有股权交易程序设置的思考

郑太福 、 张杰

 

摘要:国有股权转让交易中如何兼顾其他股东优先购买权行使、平衡股东优先购买权行使利益与第三人竞价购买权利益,这不仅是一个实体价值问题,更是一个程序问题。目前,国有股转让交易纠纷大量出现主要源于国有股转让交易程序中未能明确设置兼顾股东优先购买权行使的程序及二者已有程序之间未能进行有效衔接;由于二者实体和程序价值目标不同,导致国有股转让交易与股东优先购买权行使存在诸多冲突,解决冲突应从程序法视角构建“协调平衡企业国有产权转让与股东优先购买权行使冲突”的程序法体系,以真正实现国有资产保护和股东基本权益维护这两大基本价值目标的契合。

关键词:国有股; 优先购买权;程序价值;冲突;程序法

 

一、问题的提出

按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定,交易方式有两种。第一种:经公开征集产生两个以上受让方时,转让方应当与产权交易机构协商,根据转让标的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。第二种:经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的,可以采取协议转让的方式。

根据我国《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有产权交易操作规则》及地方国有产权交易程序规则的规定,企业国有股权的转让程序与一般股权的转让程序有着明显区别。一般的股权转让并不需要经历申请转让、发布公告、进场交易等流程,其只需要经过公司内部决策机构同意后便可开展。转让方与受让方之间在转让条件的确定、转让价款的支付等条款上具有很大的自由。其他股东在同等条件下行使优先购买权相对而言比较容易操作,因为其面对的是特定的同等条件,也就是说待其他股东作出是否行使优先购买权的决定的时候,同等条件已经基本确定。然而,企业国有产权的转让却从始至终均受到种种限制,同等条件直至通过拍卖、招标等程序后方可确定,且涉及到多方利益的平衡问题,加之我国的国有资产在转让时,有90%无形资产未被评估或被低估1,所以相对而言企业国有股权的转让程序比较复杂,加上欠缺法律的明确规定,导致了大量的纠纷的呈现。在涉及股东优先购买权行使的国有股权转让交易出现大量纠纷,其主要根源在于国有股权转让交易程序设置未能考虑股东优先购买权行使问题。《企业国有产权转让管理暂行办法》及其操作规则要么没有规定优先购买权如何行使问题,要么就直接模糊该问题。忽视优先购买权的行使问题的后果便是现实中出现了大量关于国有股权转让与优先购买权的行使在程序上相冲突的事实,并最终酿成大量纠纷。

作者曾亲身经历了一例关于国有产权转让与股东优先购买权相冲突的实例,某市联合产权交易中心有限公司受一国有企业(文中统称乙公司)的委托,于2012322日对乙公司持有A公司的36%股权转让进行公告。公告主要从A公司基本情况、挂牌价格、付款方式、意向受让方条件、交易风险提示等方面予以发布。在发布的公告中,关于意向受让方条件的条款能够引申出本文的探索,作者在此进行简单的罗列。

1、意向受让方是医药企业或医药企业的控股股东,具有医药企业投资管理成功经验,意向受让方及其关联方不得与A公司存在明显同业竞争行为;

2、意向受让方需符合某市政府对发展A公司所经营产业的战略需求;

3、意向受让方需承诺保持A公司的注册地、生产地、纳税地在某市城区不变;

4、意向受让方需保证A公司及下属公司在二年内投资2.5亿元用于新的GMP认证和技术改造及扩大再生产,确保2013年底前完成A公司GMP改造;

5、意向受让方须承诺保障A公司员工权益,维持并确保A公司员工就业,在企业效益不滑坡的情况下,确保员工的总体工资待遇和福利水平不降低,国有身份员工在身份置换前保持国有员工的身份不变,根据需要依法、依规、依政策做好员工身份置换和安置补偿工作,企业改制、身份置换等所需改制成本、费用,由A公司的现有土地、资产作为保障;

6、意向受让方的履约保证金不低于标的挂牌价的30%

2012326,某市联合产权交易中心有限公司分别A公司的其他股东甲公司、自然人丙寄送了《关于股权转让优先购买权的通知》,通知内容为“请依法依规在相关期限内行使该股权转让的优先购买权”,但并未明确股东优先购买权如何行使。

乙公司此次的股权转让将采取挂牌交易的形式,乙公司在某市联合产权交易中心挂牌交易其持有的A公司36%的股权,这本身是符合我国国有资产产权转让相关法律法规的规定,然而在实施过程中却出现了大量的争议与难点,主要集中于股东的优先购买权与国有资产产权交易的相关强制性规定相冲突的矛盾,比如是否应该通知其他股东?如何通知?何时通知?其他股东是否受制于发布的转让条件?发布的转让条件因规定必须是控股股东,是否有排除本案中丙的优先购买权的嫌疑(因丙并非是医药企业的控股股东)?其他股东行使优先购买权是否需要缴纳保证金?其他股东是否需要解决员工身份置换与安置的问题?其他股东的优先购买权何时行使?其他股东行使优先购买权是否需要进场?是否需要与征集到的其他意向受让方一并竞价?……如此多的问题主要反映了当前对于国有股权转让程序保护何种价值目标抑或如何平衡多种价值目标——在保护股东股权转让权利前提下,究竟是侧重其他股东的优先购买权,还是侧重保护市场充分竞争秩序下的第三人的利益存有争议,保护股东优先购买权是基于有限公司人合性的使然;第三人利益保护是基于市场充分竞争和市场竞争秩序,具体到本案,还涉及国有产权交易中保护国有资产保值增值。总之,一句话,股东优先购买权保护是有限公司本身的要求,第三人利益保护是公司以外的市场主体的要求,这一要求反映了市场竞争秩序和交易安全的考虑。正因为上述问题的存在,本文探讨也才成为必要。

二、企业国有产权转让与股东优先购买权行使冲突的成因:二者程序价值目标不同

我国《公司法》第七十二条规定,经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。然而《公司法》并未对股东如何行使优先购买权作出程序性的详细规定,仅仅只是赋予了其他股东拥有该项权利。《企业国有产权交易操作规则》对其他股东优先购买权的行使问题也采取涉及转让标的企业其他股东依法在同等条件下享有优先购买权的情形,按照有关法律规定执行”的回避方式。法律法规的不完善,造成了企业国有产权的转让与其他股东优先购买权的行使存在着大量的程序冲突。

企业国有产权转让制度所追求的价值目标是通过一系列公开的程序来加强企业国有股权交易的监督管理,促进企业国有资产的合理流动、国有经济布局和结构的战略性调整,实现防止企业国有资产流失的目的,由此可以得知企业国有股权转让制度主要是为了促进国有资本有进有退,合理流动,减少和避免了国有产权转让过程中国有资产的流失,实现国有资产的保值增值与社会资源的优化配置2

股东优先购买权的程序设置所追求的价值目标是为了维护有限责任公司人合性和资合性的协调,维护有限责任公司股东合理期待的实现,维持公司控制权的平衡。如果不设置该项制度,有限责任公司的股权转让将存在很大的随意性,这对有限责任公司人合性将造成猛烈的冲击,因为我国《公司法》虽然规定公司股东对外转让股权需经过半数股东同意,但同时也规定了不同意的视为转让,如果没有其他股东的优先购买权制度,公司的人合性将可能荡然无存。未转让的股东将不得不面临一个陌生的甚至恶意的“伙伴”加入,这不利于公司的健康成长。由于商品经济发展,公司是利益相关者集合体法理确立和公司社会责任入法,保护公司本身利益处于高于保护股东利益的位阶,因而有限公司人合性追求的至少是“共益”价值,而不是单纯的“私益”价值。

由于企业国有股权转让制度与股东优先购买权行使这两项制度所追求的程序价值目标的不一致,决定了二者侧重点不一,从而也就不可避免的衍生出其他冲突。

三、企业国有产权转让与股东优先购买权行使冲突的程序类型及评析

冲突一:转让方在经过内部决议程序通过时,如半数以上股东不同意转让、直接依据《公司法》的规定购买,将与企业国有股权转让进场交易的程序相冲突。

我国《公司法》第七十二条规定有“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意……其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权……的内容,若企业国有产权转让方在进行公司内部决议时,出现过半数股东不同意转让给股东以外的人且愿意购买的情形时,此时如何操作?是否必须根据企业国有产权转让的程序进行进场交易等程序?

如果要进入国有产权转让程序,将会与“不同意的股东应当购买该转让的股权”相冲突,因为进场交易并竞价后,即使不同意转让的股东购买成功,也是基于其优先购买权,而根据《公司法》的立法意图,很显然发生“不同意的股东应当购买该转让的股权”的情形时,不同意股东购买转让股权并不是基于优先购买权,与该条第三款冲突。如果只强调进场交易,而不考虑非国有股东的优先购买权行权问题,还会影响投资环境3

如果不要进入国有产权转让程序,则会与《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条第二款关于“除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行”的规定相冲突。由于我国目前规定允许协议转让的情形只有两类:一是在国有经济结构调整中,拟直接采取协议方式转让国有产权的,应当符合国家产业政策以及国有经济布局和结构调整的总体规划。受让方的受让行为不得违反国家经济安全等方面的限制性或禁止性规定,且在促进企业技术进步、产业升级等方面具有明显优势。标的企业属于国民经济关键行业、领域的,在协议转让企业部分国有产权后,仍应保持国有绝对控股地位;二是在所出资企业内部的资产重组中,拟直接采取协议方式转让国有产权的,转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。所以,当不能以协议转让的方式避免竞价时,上述冲突将不可避免。

冲突二:转让方发布的受让条件是否适用于享有优先购买权的其他股东?

《企业国有产权转让管理暂行办法》第十五条第一款规定,在征集受让方时,转让方可以对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件。这些受让条件应理解为对受让方的一种限制,但这些限制是否适用于享有优先购买权的其他股东呢?

假如转让方提出的受让条件是受让人必须是企业,这将导致不是企业的自然人股东因不满足受让条件而不能进场享受优先购买权,这将否决了自然人股东的优先购买权?反之亦然。

其他股东是否满足全部受让条件,在实践中也存在分歧。有观点认为,受让条件是非股东参与受让国有产权程序的门槛,不能约束享有优先购买权的其他股东,其只要在产权交易机构场内履行简单的程序,就享有受让资格。第二种观点认为,受让条件中对受让主体资格的要求不能约束享有优先购买权的其他股东,但其他受让条件应当充分满足和响应。第三种观点认为,受让条件公开透明面向社会上所有潜在的受让股权主体的,包括享有优先购买权的其他股东,其都应满足并响应全部受让条件,才享有受让资格。笔者认为上述第一、第二种观点过于片面,第三种观点却又过于刚性,均存在一定的不足。

受让条件的设定目的并不是设定区别待遇,是所有意向受让方的共同门槛,是判断意向受让方是否具有受让资格的标准,所以具有优先购买权的其他股东理应遵从受让条件的约束。但受让条件不得有明显的违反公平竞争的条款和明显的指向性。否则就不能排除转让方故意的制造障碍,人为的设置苛刻的同等条件,从而从根本上阻止其他股东行使优先受让的可能性,优先购买权制度的设置,将形同虚设,名存实亡。

冲突三:转让方发布转让信息时享有优先购买权的股东是否必须作出是否行使的表示?

《企业国有产权交易规则》第十三条规定,转让方应当在产权转让公告中充分披露对产权交易有重大影响的相关信息,包括但不限于:(三)有限责任公司的其他股东或者中外合资企业的合营他方是否放弃优先购买权。该规则规定的是应当披露是否放弃优先购买权,但是否放弃与是否行使是两个完全不一样的概念。在发布产权转让公告时转让方只需披露其他股东是否放弃优先购买权,那么其他股东就会有行使优先购买权的可能性,这种可能性在影响其他竞买人积极性的同时,也给企业国有产权转让程序制造了困难,那就是其他股东作出是否行使优先购买权的决定该于何时作出?这一点并没有任何有效的法律规定。由于欠缺规定,某些产权交易中心为了降低其自身风险,会要求转让方在发布转让公告时明确其他股东是否放弃优先购买权,这在加大转让方责任的同时,也容易侵犯其他股东的优先购买权。

冲突四:《企业国有产权转让管理暂行办法》要求企业国有产权均应当进场交易,但优先购买权人依据《公司法》行使优先购买权是否需要委托交易代理机构进场交易?

《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行,不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。但优先购买权人行使优先购买权也是否必须进场在产权交易机构中进行呢?法律对此也没有明确的规定。实践中也有部分优先购买权人主张不应进场交易,因为进场就不可避免的要履行受让登记、缴纳保证金等程序,加大了其责任。但本人认为,作为平等民事主体,《企业国有产权转让管理暂行办法》没赋予股东一方在购买国有股权时享有特殊地位,故欲购买国有股权的股东一方也应当按规定进行受让登记,进场交易,不进行受让登记没有取得买受的资格,股东的优先购买权便无从谈起4

国家之所以设立产权交易市场,目的就是通过这一交易平台使国有资产保值、增值,使国有资产利益最大化,通过交易平台发现交易价格。只有当股东一方同其他竞买方出价相同的条件下,股东一方才能行使优先购买权。不参加进场,就不能以他方在产权交易市场最后确定的买受价格行使优先购买权。股东行使优先购买权的基本规则是在同等条件下较之股东以外准受让方优先购买,交易国有产权只有通过产权交易市场发现价格,并在发现的同等价格的基础上股东才能行使优先购买权,这才符合我国《公司法》对优先购买权的原则规定。

冲突五:如国有产权转让通过公开征集意向受让方形成竞价局面,享有优先购买权的其他股东是否需要进入竞价程序?

国有产权转让通过公开征集受让方后,经公开征集产生两个以上受让方时,转让方应当与产权交易机构协商,根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易,此时,作为享有优先购买权的其他股东是否需要参与到拍卖或者招投标的竞价程序之中呢?法律对此也没有明确规定,在企业国有产权交易实践当中很多人认为,进入竞价程序后,即不存在优先购买权行使的问题5。但本文认为,在有优先购买权人存在的情形下,竞拍程序只是为了确定最终购买价格,并非确定最终受让人,所以优先购买权人进入竞价程序并不会导致其权利的丧失,因为法律并没有要优先购买权股东参与竞价,其只需要在同等条件确定后的一定时间内做出是否行使优先购买权的意思表示。进入竞价程序,并不意味着就得参与竞价,其只是等待同等条件的确定。这样能够在程序上最可能的保护各方的利益,同时也会更好的保护其他股东的优先购买权。

冲突六:国有产权竞价拍卖规则与股东行使优先购买权的冲突

拟转让的国有股权因公开征集的受让人数为两人以上,因此只能以公开竞价的方式转让股权,而不得再适用协议转让的方式。至于最终受让价格的确定,则根据具体的竞价程序的不同而有所区别。

在以拍卖的方式进行国有产权转让的情况下,如果不存在其他股东主张优先购买权的情形或者其他股东无意购买该国有股权,那么情况极为简单,根据《中华人民共和国拍卖法》第五十一条的规定:“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后,拍卖成交”,在竞拍程序中出价最高的竞拍者理所当然的成为最后的买受人。但是如果存在其他股东欲行使优先购买权的情形,那么其他公司在拍卖师落槌之后是否还能行使优先购买权?法律对此并没有规定。如果可以,又如何在拍卖中行使优先购买权?如果认为由于国有股权进场交易时采用了拍卖的方式,这也就意味着其他股东已经不得再行使其优先购买权,其优先购买权依然丧失,这是明显缺乏相应的理论依据的。优先购买权是《公司法》赋予有限责任公司股东的一项重要的商事权利,是用以保障投资者合法权益、树立投资者投资信心的一项重要法律内容。优先购买权是一项法律层面上的商事权利,而企业国有产权进场交易规则是由一系列国有资产监督管理的法律法规以及规范性文件共同组成的一套交易程序体系。二者相比,企业国有产权进场交易规则作为一套程序规范,它的效力无论如何不会影响在商法中优先购买权的内容和效力。因此,从法律效力的角度来看,其他股东的优先购买权依然存在。但是,存在的优先购买权该如何行使呢?

现实的国有股权拍卖的操作中,由于缺乏统一的法律规范以及地域差异,各地产权交易机构采取的具体操作模式都不尽相同。有“底价法”、“拍后法”、“跟价法”、“询价法”四种理论。比较常见的是“跟价法”与“询价法”6。本文认为“询价法”最为合理,即享有优先购买权的股东不直接参与竞价等经过竞价产生最高应价后由拍卖师在最后一次落槌之前询问其他股东是否愿意以该最高应价购买如其不愿购买则拍卖标的由最高应价者购得。如其愿意购买则再询问场内是否有竞买者愿意加价, 在加价后再询问优先权人。如此反复直至其中一人退出拍卖才成交。这即保护了其他股东的优先购买权也保护了其他竞买人的合法利益,最终更好地解决了国有股转让利益最大化问题,同时解决了与拍卖法》的冲突。当然,这里还存在一个程序性技术问题——最高应价产生于拍卖师第三次落槌之时,同等条件方才确定,而在第三次落槌之前,其他股东行使优先购买权条件仍不具备,如何解决最后一落槌落槌之前询问其他股东是否愿意购买问题。本文认为,有优先购买权股东存在的话,可以将拍卖师落槌次数设计为四次,前三次解决最高应价产生(即同等条件确定问题),第四次解决准受让人与优先购买权股东谁最终购买问题,所以前述“最后一次落槌”应为“第四次落槌”。这样设计,既符合国有资产法律规定的基本精神、又符合《拍卖法》原则和具体规定,也更好地解决了《公司法》关于股东优先购买权行使规定的漏洞问题,平衡了多方主体利益。

冲突七:国有产权竞价招投标规则与股东行使优先购买权的冲突

根据《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定,企业国有股权转让的公开竞价方式不仅限于拍卖,还包括招标。转让方不仅需要考虑该股权的转让价格本身,而且还要考虑标的股权的买受人的本身综合实力,如资本总量、经营计划和能力、企业员工安置方案以及相关资质等等。如果转让方为了使国有产权在转让时和转让后能够更好的发挥价值,经与产交所协商后最终决定以招投标的方式转让标的股权,那么此时,其他股东的优先购买权将会更加难以得到行使。

在招投标的竞价程序下,妨碍其他股东优先购买权行使的因素主要有两部分:其一,《招标投标法》第三十六条规定:“开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读”。由此可知在招标投标的整个过程中,投标人相互之间不得串通竞标方案,更重要的是,竞标方案在竞标过程中本身也是完全保密的。也就是说,作为在转让方与投标方招投标关系外部的其他股东,无论其是否实际参与投标活动,都无法获知投标方的竞标方案。可是其他股东计划行使的优先购买权原本是基于能够提出与中标人同等条件的前提下,根据《招标投标法》的相关规定,竞标方案仅在其中标时才会被公布。在法理上,投标方一旦中标,即说明招标方与投标方已经建立了合同关系。这时,其他股东提出优先购买权将与《招标投标法》明显的冲突。如果优先购买权人作为投标人进入招投标活动,仍然存在问题。优先购买权中的同等条件本身的特点在于其被动性,对于其他股东而言,仅仅需要提出等同于其他外部投标人的应价或相应其他条件,而非主动无限制的抬高应价。因此,企业国有股权转让的进场交易如以招标方式进行,首先在程序上即构成了对于优先购买权行使的对抗7

其二,即使优先购买权人在招标开始时作为投标人一同进入招投标程序,优先购买权的行使仍然存在无法准确衡量“同等条件”的问题。在招标时,最优化的交易结果绝非是仅仅凭借标的股权的对价高低来决定。但是,优先购买权行使的前提条件就是具有同等条件,而在实践中,比较优先购买权人与一般的意向竞买人之间条件是否可称之为“同等”,最常规的一种衡量标准就是标的物所对应的价款。所以,一旦当标的物的转让不再以对价的高低作为交易是否成交的根本标准时,“同等条件”的参照系也就似乎不再那么明显了。这个问题追溯到制度层面上,便是招投标与优先购买权制度相冲突的一个侧面,对在招标中如何衡量“同等条件”,目前仍不存在学界的通说,更谈不上有明确的法律依据。

本文认为,基于招标过程在制度设计上难以达到使两类制度完全契合,优先购买权不能够完全按照《公司法》中的行权模式行使,然而在拍卖过程中该问题基本能够得到妥善解决。因此,“慎用招标”应作为国有股权转让的一项基本原则。

四、企业国有产权转让与股东优先购买权行使冲突协调的程序法完善            

在国有产权转让程序中,国有产权转让的相关交易规则与股东优先购买权制度在实践操作中存在着大量的明显冲突,严重影响和制约了我国产权交易的健康发展。然而,两种制度分别是出于对不同价值目标的保护而创制,就其本身而言都有其存在的必要性,不能因为其存在冲突就简单粗暴的择一适用。二者之间的衔接出现无法协调的状况,解决办法当然不是舍弃谁保留谁。只有积极的创制更加细化的操作规则,才能有效的避免因为制度规范不够完善所带来的冲突。也只有这样,国有资产保护和股东基本权益维护的这两个价值目标才能达成完美的契合。为此,结合前文分析二者冲突的成因及其具体表现,本文试图从程序法视角构建“协调平衡企业国有产权转让与股东优先购买权行使冲突”的程序法体系:

1、明确优先购买权股东应当在产权交易机构场所内行使。

《企业国有产权转让管理暂行办法》虽然没有赋予股东一方在购买国有股权时享有特殊地位,但同时也未明确享有优先购买权的股东欲购买国有股权时也应当按规定进行受让登记,进场交易。2013年财政部颁布实施的《中央文化企业国有产权交易操作规则》(财文资〔20136号)第三十二条已明确规定了“涉及转让标的企业其他股东的,在同等条件下行使优先购买权,文交所应当为其在场内行使优先购买权提供必要的服务 为了解决普遍适用问题,建议应当以司法解释或者普适性的行政规章予以确定。

2、明确优先购买权行使应当履行国有资产进场交易的程序义务

《企业国有产权交易操作规则》第四条虽然规定了统一的交易规则,也规定了进行交易的程序,但并未明确责任主体。建议明确其他股东如欲行使优先购买权,也应进场交易,遵守程序义务。

3、明确优先购买权股东也应参与竞价程序,但不参与竞价

将优先购买权人纳入竞价程序之中,这样能够在程序上最可能的保护各方的利益,同时也能最为有效率的解决优先购买权行使的问题,况且优先购买权人并不参与竞价,并没有否定其权利的存在,与其他购买人具有一定的特殊性。现实中存在过一段期限竞价结束后过一定期限再由优先购买权人决定是否行使优先购买权的做法。本文认为此举不妥,这不仅会造成与其他法律的严重冲突,而且也会打击其他潜在购买人的积极性,也不利于股权的流通。所以本文建议应当明确优先购买权人也应参与到竞价程序之中,但不参与竞价。

4、明确竞价方式,提倡拍卖,慎用招投标

如前所述,产权交易可以以拍卖、招投标、协议转让及其他合法的方式进行转让,但作者通过上述分析认为招投标具有不可避免的冲突性,在现实中很难寻找到招投标转让方式与优先购买权的契合点,所以建议应慎用招投标的方式,尽量采用拍卖的方式。

5、明确同等条件及其确定原则、方法

同等条件历来就是其他股东行使优先购买权的难点之一,但国有股权转让过程中同等条件的界定和判断大多数观点和争论只停留在判断和界定同等的实体条件上,却忽视了其他股东行使优先购买权除满足全部受让条件外,还须履行相应的程序义务,满足程序上的要求8。要真正的解决必须在立法层面上对其予以规定,否则各个流派均会有自己的主张,无法具备法律效力。本文建议法律对此予以规定或解释,明确同等条件的含义、确定原则、方法。此点容于作者另文研究。

6、明确其他股东行使优先购买权的期限

坚持时效性原则有利于降低转让(或改制)成本9。其他股东行使优先购买权,不可能没有一个期限限制,否则会造成权力的滥用。然而在国有产权转让中并没有关于其他股东行使优先购买权的期限规定,本文建议可以采用最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的类似规定,对其其他股东的行权期限予以明确。

7、依法明确拍卖过程中股东优先购买权行使程序规则

拟转让的国有股权因公开征集的受让人数为两人以上的,只能以公开竞价的方式转让股权,而拍卖就是最主要的公开竞价方式。在以拍卖的方式进行国有股权转让的情况下,如果存在其他股东主张优先购买权的情形者,需要依法明确股东优先购买权行使程序规则,即有优先购买权的股东不直接参与竞价等经过竞价由拍卖师在第三次落槌产生最高应价之后,询问其他股东是否愿意以该最高应价购买如其不愿购买则拍卖标的由最高应价者购得。如其愿意购买则再询问场内是否有竞买者愿意加价, 在加价后再询问优先权人,如此反复直至其中一人退出。

 

参考文献:

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9张笑一.《企业国有产权转让应该遵循几项基本原则》.产权导刊.2004-06

 


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