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股东权益实务性论文3:国有股转让视角下股东优先购买权行使中“同等条件”确定研究
发布时间:2013/8/13 23:09:19 阅读:798次 浏览字体:【

国有股转让视角下股东优先购买权行使中“同等条件”确定研究

                                      郑太福  张杰 

内容提要 在我国的国有股权转让程序中,股东优先购买权“同等条件”的确定欠缺法律明文规定,导致现实中各个地方操作不一,且多有不合理的现象出现。国有股转让视角下股东优先购买权行使中“同等条件”的确定:一应遵循利益衡量及实体与程序兼顾两原则;二要结合“同等条件”确定的动态性、复杂性。具体需要考量转让价格、转让数量、履行相应的进场程序义务等根本条件完全相同,交付转让价款的时间和方式、违约责任等一般条件基本相同,加之权衡其他附属性条件等确定。

关键词  国有股转让; 优先购买权;同等条件; 利益衡量;实体与程序兼顾

 

一、国有股转让视角下股东优先购买权行使中“同等条件”确定(下文简称“同等条件”确定)研究的必要性

随着《企业国有产权转让管理暂行办法》及《中华人民共和国企业国有资产法》的颁布实施,再到20096月颁布的《企业国有产权交易规则》,我国已经形成了一套比较完整的企业国有股权转让的制度框架。但该制度在某些方面仍然比较苍白,如涉及股东优先购买权行使等,适用其他法律如《公司法》来进行漏洞补充时,也遇到了同样的问题。《公司法》规定的股东优先购买权,指股东向股东以外的人转让其股权时,其他老股东在购买价款和其他股权转让条件等同的前提下,可以优先于第三人受让股权。而《公司法》并没有具体规定公司、转让股东、其他股东各方在股权转让过程中如何保证股东的优先购买权的行使,通过何种程序来行使;这导致了股东优先购买权行使中的同等条件在普通的股权转让程序中如何确定及何时确定也不甚明了,在国有股权转让程序中股东优先购买权行使的“同等条件”确定问题更是空白一片。实践中,由于欠缺权威与统一的规定与解释,造成了无法可依、无章可循的尴尬局面,各个地方国有股转让交易程序设置不一,引发了大量的纠纷。当然,这也给本文提供了研究该问题的必要性和现实性。

二、“同等条件”确定的不同观点评析

同等条件的确定,关系到股东优先购买权的具体行使,可以说是优先购买权制度中最为重要的一个概念,然而我国法律对同等条件并没有进行明确的规定。有学者认为,“同等条件”是丰富多彩的概念,既包括同等价格条件(如对价形式、价金数额、付款时间、支付方式等),也包括价格因素以外的其他对价(如职工的安置、高管的聘用、资本投入的增加等)。[①]目前,只有上海市高级人民法院在《关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》第三条规定“其他股东主张优先购买权的同等条件,是指出让股东与股东以外的第三人之间合同确定的主要转让条件。出让股东与受让人约定的投资、业务合作、债务承担等条件,应认定为主要条件”基本明确同等条件。然而该规定只是上海市高院的意见,并非司法解释,虽具有参考与研究价值,却并不具备法律效力。同等条件一词没有明确的法律概念,通俗的理解就是某一民事法律行为的主体同时达到或者满足了一个标准,这个标准就应当是同等条件,然而这个标准究竟应该包括哪些要求,根据这个通俗的理解仍然无法寻找答案。实践中同等条件争议颇多,目前在理论界对于“同等条件”的观点主要有三种。第一种是“绝对同等说”, [②]该说认为优先购买权人购买股权的条件应与股东和第三人签订的合同内容绝对相同、完全一致,即全部合同条件均等同。第二种是“相对同等说”, [③]该说认为只要优先购买权人提供的条件不比第三人的条件对于出卖人更为不利,则应认为符合同等条件的要求,即优先购买权人购买的条件与其他买受人条件大致相同即可。第三种是“折衷说”,该说认为股权转让中涉及转让人利益的是价格条件和价款支付的条件。因此,价格和价款支付条件是所要求的同等条件。

无论何种学说,无非都是股权转让过程中各方利益的价值权衡,都体现为一种取舍。就“绝对同等说”而言,该说具有操作简单、容易规范的优先,但同时又具备较为严格、过于刚性的不足。设想,若股东和第三人达成的合同极为复杂和苛刻,除股权转让对价外还包括诸多的合作条件,甚至是一些人为排除其他股东行使优先购买权的恶意条件,比如故意抬高价格、故意设置条件障碍等,则很可能使得其他股东无法满足其要求而使股东优先购买权形同虚设。而有些条款未必会影响到转让人的利益。对于那些于当事人利益相关不大的合同条款强求其完全一致甚至完全相同,并不符合当事人的根本利益需求,这也违背了民法的基本精神。这样一来,绝对等同说非但没有体现有限责任公司人合性这一价值取向,更没有保护到其他股东的合法权益,更容易滋生一些道德风险。如果采用此种学说,优先购买权制度必定会受到猛烈的冲击,最终可能会成为空中楼阁。

相比绝对同等说,相对同等说有了一定的调整,将同等条件界定为“大致相同”。持该观点的学者认为,包括转让标的的数量、价格无疑是最重要的条件,但对同等条件的考量,还应包括转让标的、支付方式、履行期限等一般条件,只不过这些条件不能单独作为独立条件进行比较和认定,应当和价格条件综合进行考虑。对数量、价格条件相同而支付方式、履行期限等存在合理差异的,仍应认定为同等条件。[④]上海市高院发布的《意见》与该说较为接近。诚然,该说在平衡各方利益的角度上,相比其他两种学说而言最为均衡,也最能体现优先购买权制度的设置价值。然而,该说的缺陷也较为明显,那就是标准弹性过大,不易把握,在适用上缺乏一个相对统一的标准,这一点,对于司法审判人员来说体会更为深刻。各司法机关掌握过大的裁量权,可能导致审判的不公。

至于第三种学说,将同等条件视为价格同一或价格条件和价格支付条款相同,虽具有所谓的容易操作的优点,但其对同等条件的理解则明显过于片面和狭窄,随着经济脚步的日益加快,其根本无法适应纷繁复杂且不断变化的社会现实的需要。实践中,有时转让方提出的条件虽然千差万别,但并不能说明这其中许多条件就是不合理的,第三人和其他股东可能会具有充分的能力来加以实现,而且这种双方都能实现的条件可能正是转让方看中的重中之重。如果不将这些条件考虑进去,对转让方股东而言,则亦难实现实质意义上的公平合理,甚至会影响到其转让目的的实现问题。

股东优先购买权制度应当体现出各方主体利益兼顾,同时以保护转让股东利益为立法基点的原则。基于此种认识,本文认为相对等同说最为符合优先购买权制度的设计价值。虽然其也存在一定的缺陷,但其缺陷更多的体现于实践操作层面上,在价值平衡层面并无多大不足。实践操作层面的不足属于后天不足,这需要立法设计完善的程序操作体系,然而另两种学说有先天不足的嫌疑,即便通过完善的程序设计,恐也无法改变其根本上的理论欠缺。

三、国有股权转让程序决定了“同等条件”确定的动态性和复杂性。

根据我国《企业国有产权转让管理暂行办法》及《企业国有产权交易操作规则》的规定,企业国有股权交易的程序大致有如下几个主要步骤:

受理转让申请

发布转让信息

登记受让意向

组织竞价交易

清产核资评估

转让批准程序

 

 

 

 

 

 

 

 


结算交易资金

 

出具交易凭证

 


完成变更登记

 

 

上述几个步骤都具有鲜明的特殊性,体现出企业国有股权的转让程序与一般股权的转让程序的区别与特色。一般的股权转让并不需要经历申请转让、发布公告、进场交易等流程,其转让的行为更多的体现了意思自治,不会受到如此多的强制程序干涉,转让方与受让方之间在转让条件的确定、转让价款的支付等条款上具有很大的自由,其他股东在同等条件下行使优先购买权相对而言比较容易操作,因为其面对的是一个相对而言处于静态的同等条件,也就是说待其他股东作出是否行使优先购买权的决定时,其面临的同等条件已经因转让方与受让方之间达成一致而基本确定,不会出现企业国有股权转让中进场竞价程序带来的同等条件的不确定性,尤其是转让价格的动态性。然而,企业国有股权的转让却从始至终均受到种种限制,同等条件直至通过拍卖、招标等程序后方可确定。而在这些程序的过程中,同等条件可能会不断的变化。在国有股权转让程序中,“同等条件”确定呈现出动态性,更多表现为在国有股权转让程序展开中逐步得以确定的性质。由于国有股权转让程序中的同等条件确定的动态性,且涉及到转让方、意向受让方、其他股东利益的平衡问题,所以相对而言比较复杂,加上欠缺法律的明确规定,导致了大量纠纷的呈现。

在一般的股权转让程序中,优先购买权存在的前提是转让股东、其他股东、第三人的三方参与,若没有第三人的参与,股东优先购买权自无存在的必要,同等条件的确定也纯属多余。由于至少牵扯到三方利益的平衡问题,同等条件的确定就呈现出复杂性,其复杂性在于在实践中究竟应当侧重保护谁的利益,以及是否为保护谁的利益就必须牺牲掉另一方或双方的利益的问题。利益保护的侧重点不同,就会导致确定同等条件时其参考的因素不一。国有股转让程序中同等条件确定的复杂性,除前述情况外,还体现在国有股转让程序中采用公开竞价方式时如何协调与《拍卖法》等相关法律冲突,至于冲突法律问题见本文作者另文探讨。[⑤]

四、“同等条件”确定的原则

1、实体与程序兼顾原则

任何一个民事法律行为要具有合法性,除了实体合法之外,还需要满足程序合法,对于国有股权转让视角下的股东优先购买权的同等条件的确定来说,程序合法、公正更具有重要意义。对于优先购买权制度的各参与方而言,实体上的公正只是一种观念上的公正,很难被视觉化,而程序上的合法与公正则是可以看得见的,是可以适用于实践,衡量一个制度是否具有合理性的最为直观的一种标准模式。

国有股权转让过程中同等条件的界定和判断在业界存在一些标准,但没有形成统一模式。这些标准代表着不同利益主体的利益烙印,并不具有普遍性和规范性。然而无论何种学说,如果要适用于国有股权转让程序中,其关于同等条件的界定和判断大多只停留在判断和界定同等的实体条件上,却忽视了其他股东行使优先购买权除满足实体上的同等之外,还须履行相应的程序义务,满足程序上的同等。所以本文认为国有股权转让过程中其他股东行使优先购买权的同等条件不仅包括实体上的同等,也应包括程序上的同等。

国有股权转让的各主体从事国有股权交易行为,必须履行相应的程序义务,但是实践中享有优先购买权的其他股东是否需要履行国有股权转让的相应程序争议的很激烈。许多人坚持价格同等观点而否定履行程序义务,认为其他股东根据法律规定或章程约定,可不履行相应的程序义务,即可以合同价格确定的情况下直接行使优先购买权受让股权。另一种观点肯定程序义务。认为不论是法律规定还是章程约定,其他股东在国有股权转让过程中并不存在超出法律、法规及规范性文件之外的特权,其行使权利应当和非股东一样履行程序上的义务,达到程序上的同等。[⑥]本文基本认同第二种观点,但仍需要完善,《中华人民共和国企业国有资产法》属于特别法,其他股东和非股东都是国有股权交易的主体,交易行为受其调整。交易主体履行程序义务是保证股权转让合法的重要手段,因为唯有程序才是看得见的公平与正义。因此,国有股权转让过程中其他股东在产权交易机构场内履行程序义务就构成了其行使优先购买权不可或缺的程序上的同等条件。

第一,优先购买权应当在产权交易机构场所内行使。

《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定企业国有股权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行,不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。但优先购买权人行使优先购买权也是否必须进场在产权交易机构中进行呢?法律对此也没有明确的规定。交易实践中也有部分优先购买权人主张不应进场交易,因为进场就不可避免的要履行受让登记、缴纳保证金等程序,加大了其责任。司法实践中也不乏主张股东优先购买权应在场外行使。[⑦]但本文认为,作为平等民事主体,《企业国有产权转让管理暂行办法》没赋予股东一方在购买国有股权时享有特殊地位,故欲购买国有股权的股东一方也应当按规定进行受让登记,进场交易,不进行受让登记没有取得买受人的资格,股东的优先购买权便无从谈起。司法实践中也有主张应在交易场内行使。[⑧]

所以,国有股权转让应当依法在设立的产权交易机构场内行使优先购买权,其他股东是否在产权交易机构场所内行使优先购买权,是判断其是否满足程序上同等条件的必要要件,也是判断其是否满足程序上同等的首要标准。2013年财政部颁布实施的《中央文化企业国有产权交易操作规则》(财文资〔20136号)第三十二条已明确规定了“涉及转让标的企业其他股东的,在同等条件下行使优先购买权,文交所应当为其在场内行使优先购买权提供必要的服务

第二,优先购买权行使应当履行国有资产进场交易的程序义务。

国有资产转让的程序义务是指权利主体进行国有股权转让活动时,当遵循的程序要求。《企业国有产权交易操作规则》第四条规定,“企业国有产权转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正、竞争的原则。产权交易机构应当按照本规则组织企业国有资产转让,自觉接受国有资产监督管理机构的监督,加强自律管理,维护市场秩序,保证产权交易活动的正常进行”。除了统一的交易规则外,国内各产权交易机构有相应的交易规则,对产权交易各权利主体的交易行为作出了明确的程序要求。比如公告期间意向受让方办理受让登记手续,组织交易期间按照拍卖、招投标或者网络竞价程序参与进来等;国有股权转让须公告不少于20个工作日的期间要求。其他股东只有履行上述程序义务,才能满足或达到程序上同等的标准。

2、利益衡量原则

股权本身具有较强的财产属性,“财产只有在流通中才能实现其最大价值,禁止转让股权将导致财产的退化,并阻碍了财产的改进,从而对公共财产造成损害” [⑨]股权作为一种民事上的权利,对其享有股东来说,在取得后和转让过程中均首先体现为股东本身的自益权,之后才是具有团体性质的共益权,因此股权转让实质上仍然是在满足股东财产权益之价值实现同时使团体利益以及其他股东利益不受损害,但其最主要的目的仍然是满足股东自益权的实现,在国有股权转让视角下,该自益权更多的体现为防止国有资产流失。在传统学理上,对优先购买权中利益结构的认识存在偏向其他股东的缺陷,优先购买权被误认为“纯为保护其他股东”而封闭公司股权结构的一种法律技术,[⑩]这明显是错误的。基于利益衡量原则的考虑,确定同等条件的标准首先应该能充分保护股权转让方的最大限度的利益,然后在保证转让方利益的前提下保证享有优先购买权的股东与非股东受让人公平购买股权的机会。司法实践不乏遵循“利益衡量”原则进行判决的案例。如雷蕴奇诉厦门产权交易中心等拍卖股权行为无效案先后经福建省厦门市思明区人民法院作出(2006)思民初字第3003号判决、福建省厦门市中级人民法院作出(2006)厦民终字第2151号判决。该两份判决书均指出“股东优先购买权的行使应当与股东转让权相兼顾,既可以表现为一锤定音的一次行为,也可能表现为历经多次角逐的动态过程,在这过程中既要体现其他股东与第三人的意思自治,又应当符合转让股东的利益最大化原则。“同等条件”的确定虽是为了保护股东的优先购买权,但股东的优先购买权并非一种超然的权利,其权利也不应对转让股东的股权利益造成侵犯,所以股东优先购买权的存在亦应无法改变股权转让的本质,即相对而言,转让股东的股权利益应当属于第一顺位的保护对象。

五、“同等条件”确定应综合考量各种具体因素

“同等条件”的确定标准主要确定为以下五个方面的同等:转让价格、转让数量、交付转让价款的时间及方式、违约责任、履行相应的程序义务,同时还要权衡其他附属性条件。上述五个方面的条件可分为根本条件与一般条件两个层次。对于根本条件而言,必须完全一样,否则将是对同等条件的改变;就一般条件来说,允许存在合理差异,实践中可以根据不同的实际情况允许细微的差别,自无要求其完全相同的必要,但差别不能过大,不能造成对同等条件的实质性变更。上述五个具体条件中,转让价格,转让数量以及履行相应的进场程序义务应为根本条件,交付转让价款的时间及方式、违约责任可以作为一般条件。

1、转让价格

在国有股权转让中,股东转让股权的转让价格一般有两种情形。其一是通过招标、拍卖等竞价程序产生,其二是通过协议约定的方式产生。无论转让价格以何种方式产生,就转让价格而言,其永远是股权转让与受让双方利益的核心,转让价格也是最为能够直接、最为能够直观的体现股权转让中的同等条件的同一性的因素。如果连转让价格都不要求同等,那么股东优先购买权的设置将名存实亡,这种严重侵犯转让方、意向受让方的利益,仅仅维护其他股东权益的框架设置显然不具有合理性。所以,对于转让价格的要求是确定“同等条件”的核心因素。这在关于同等条件的学说主张中均不存在争议。

2、转让数量

转让数量的问题实质上就是优先购买权的部分行使问题,所谓优先购买权的部分行使,指的是股东出于控股或者无力购买全部股权等原因,主张在同等条件下购买转让股权的一部分。本文认为其他股东的此种主张不应该视为达到了同等条件。无论部分行使优先购买权股东的目的如何,部分行使优先购买权确实会影响到出让股东的利益。[11]比如当非股东买受人打算购买一家公司的股权时,购买30%还是60%股权的预期利益是不同的。如果仅购买30%的股权,那么将来能获得的也许只是30%股权对应的分红以及公司事项投票权。如果购买了60%,则会获得公司控股权,进而控制公司经营方针,发展方向等。正因为如此,非股东受让人才会愿意购买。这时,如果允许其他股东部分行使优先购买权买走股权,很可能非股东买受人将不愿购买剩余的股权,则转让股东的经济利益就会受到实质损害。因此,其他股东仅主张在同等条件下购买转让股权的一部分实际上没有达到同等条件。为了更好保护转让股东的实际利益,转让数量相同应该作为同等条件确定标准的重要组成部分。当然,如果转让股东和非股东买受人愿意将部分股权转让给其他股东,这符合民法中的意思自治,法律当然没有禁止的必要。

3、履行相应的程序义务

如前所述,关于对国有股权转让程序中同等条件的界定和判断,大多只停留在判断和界定同等的实体条件上,却忽视了其他股东行使优先购买权除满足实体上的同等之外,还须履行相应的程序义务,满足程序上的同等。法理上民商事法律行为除了实体合法,还要求程序合法,所以本文认为国有股权转让过程中其他股东行使优先购买权的同等条件也应包括程序上的同等。比如优先购买权应当在产权交易机构场所内行使、公告期间意向受让方办理受让登记手续、组织交易期间按照拍卖、招投标或者网络参与竞价程序等要求。唯有满足上述程序上的同等,加上实体上的同等,国有股权转让视角下的同等条件才能是一个比较完善的确定标准。

4、交付转让价款的时间及方式

交付转让价款的时间及方式,对交易成功与否的影响同样不容忽视。一次性付款还是分期付款,其所承担的风险大小当然具有明显不同;用现金支付股权转让价款还是实物资产支付股权转让价款,或者用股权置换的方式等履行合同,对转让股东利益实现所产生的效果均具有较大相同。因此,对股权转让合同的履行方式、期限的改变,同样是对合同内容的实质性修改,同样可能导致交易流产。更何况在国有股权转让中,交付转让价款的时间及方式已经有一些强制性规定,比如第一期的比例、支付时间不得超过一年所以,交付转让价款的时间及方式,也是股东优先购买权行使的基本前提条件。然而,交付转让价款的时间及方式略有差别应当是法律允许的,比如其他股东愿意提出更为让转让股东满意的价款支付时间,这并不会造成对同等条件的变更,完全可以视为民法上的“债务人提前履行债务” ,这对转让股东、其他股东、第三人的权益并不会造成侵害,自无禁止之必要。

5、违约责任

对于同等条件的研究,大多数学者均忽略了一个问题,那就是除了转让价格、转让数量、转让价金交付时间及方式以外,违约责任也应构成同等条件的确定标准。原因在于不仅在股权转让合同中,几乎所有合同中,当事人都约定适当而严谨的违约责任以起到很好的约束作用,以增强合同双方的相互信任。如果没有违约责任条款的合同,有些时候,权利义务将几乎形同虚设。要求其他股东在行使优先购买权时订立与非股东买受人购买股权时基本一致的违约责任条款,有利于防止其他股东恶意阻挠股权的对外转让,从而使得转让股东的利益得到更好地保护。

6、其他附属性条件

“同等条件”确定标准具体为上述五个方面只具有普遍性,在具体的个案中,可能会有所区别。如在作者2012年亲身经历的现实案例中,有一医药企业国有股东拟转让股权,却在受让条件中规定“意向受让方必须是医药企业或医药企业的控股股东”,同时还有“相关投资规模”、“国有身份员工的身份置换”及“意向受让方及其关联方不得与标的企业主业存在明显同业竞争行为”的要求等等。本文认为投资规模作为转受让双方的一种合意,在本案中作为同等条件的附加因素考虑应无多大争议,颇具一定争议的是“国有身份员工的身份置换” 及“意向受让方及其关联方不得与标的企业主业存在明显同业竞争行为”的要求,最具争议的应当是“规定受让方必须是医药企业”,这不仅排除了其他具有竞争实力的企业,更是排除了自然人股东的优先购买权,这实质上是侵犯了利益衡量原则。本文认为对主体资格的限制不应当列入为同等条件的确定标准的因素。因为这很容易从根本上否定股东优先购买权,违背了利益衡量原则。

六、 “同等条件”确定相关疑难问题的再认识

1、“同等条件”所需考虑的价格因素是否可以变更

在国有股权转让视角下,由于享有优先购买权的其他股东不参与到具体的竞价环节当中,当众多的第三人通过竞价程序确定最终的竞拍价格后,该竞拍价格并不一定是最终确定同等条件的价格,只能作为某一确定的第三人在众多不确定的第三人(优先购买权人除外)中取得与优先购买权人“竞争”的机会,所以该竞拍价格应当只是第三人与享有优先购买权的其他股东之间的一种最低价。当众多不确定的第三人通过竞价程序确定某一确定的第三人时,应由享有优先购买权的其他股东作出是否行使优先购买权的意思表示,但行使权利并不意味着一定会最终实现权利。如果其他股东愿意以竞价程序最终确定的价格行使优先购买权,则应当给予第三人提出更高的价格的机会,如果第三人提出更高的价格,其他股东不愿意接受该价格,那么将由第三人购得股权,如果其他股东愿意接受该更高价格,此时仍可由第三人决定是否提高价格,如此反复。给予第三人提出更高价格的机会是为了平衡转让股东、其他股东、第三人之间的利益、是为了实现公平与效率的兼顾、同时也有利于股权转让方利益最大化。有的学者主张如此程序有将其他股东纳入竞价相争的嫌疑,因为将其他股东纳入了“竞价”相争的程序之中,其他股东如果最终购买,其依据的不是优先购买权,而是其参与竞价的结果,即便其最终只需提出与第三人相同的价格,但仍然是对优先购买权制度的根本背离,势必颠覆优先购买权之基础。[12]但是给予第三人变更的机会,并不会将其他股东纳入到“竞价”相争的程序之中,事实上正是因为其他股东没有参与到竞价程序,所以依竞价程序确定的价格只能说是第三人挫败其他意向受让方的价格,并非第三人的真实的心理价位,为了在保障转让方利益的同时平衡其他股东、第三人的利益,应当给予第三人报出心理真实价格的机会。然而机会并非没有止境,若无止境的给予第三人不断加价的机会,显然违背了公平与效率原则,所以应当对第三人加价的机会予以必要的限制。因此,在国有股权转让程序中,应当允许第三人与其他股东就价格因素进行“变更”,但应当对变更的次数予以必要的限制,本文认为以一至两次为宜。

2、“同等条件”确定的条件是否可以通过章程规定

公司法第七十二条第四款规定公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。从该款的字面涵义来解释,似乎允许公司以章程的形式排除或限制股东的优先购买权,[13]包括对同等条件予以规定或解释。这样的立法转变体现了对优先购买权系法定权利的性质的冲击,但这种改变并不意味着公司章程的任意性大于法律的规定性,事实上公司章程的规定仍然无法与股东优先购买权制度相背离。然而,如果按此解释加以适用,那么在公司实践中不可避免的会出现利用股东多数决原则侵害股东优先购买权的现象。对此应区别公司章程是在公司设立时制定的还是在公司存续期间修改的,并分别认定几种不同形式的公司章程对股东优先购买权进行限制的效力。

第一、公司设立时章程对股东优先购买权限制的效力因公司章程经全体投资人协商一致通过,所以,此时章程中含有限制股东优先购买权的条款,应视为已经全体股东同意,故为有效约定。

第二、公司成立后,按多数决原则即可修改公司章程,如此时修改的章程中含有限制股东优先购买权的条款,则应视为尚未经股东同意即剥夺了部分股东的固有权利,该限制条款属无效。

第三、如果公司设立后新增股东,则设立时虽经全体股东同意但未获新股东同意的限制条款,并不会丧失效力,因为新股东加入时已经知道公司章程的内容,其仍愿意加入可视为对公司章程的默认或同意。

 

结语:

优先购买权制度是以利益衡量为原则而成立的一种制度,国有股权转让程序中的优先购买权制度也应当受到这种原则的约束。同等条件的确定标准是优先购买权制度最为主要的利益平衡机制。一个较为完善的同等条件确定标准应该能够满足既能在实体上保证转让股东的经济利益不受实质损害,又能保证其他股东的优先购买权得以正当行使。同时保障第三人公平竞争的交易机会。在程序上使得转让股东,主张优先购买权的股东,非股东受让人都等够很明确并且容易地判断出是否达到了同等条件,且该程序应当满足具备可操作性的特点。转让价格、转让数量、转让价金交付时间及方式和违约责任、履行相应的程序义务这五个标准的确定将实质平等要求与形式平等要求结合起来,将实体平等与程序平等有机的联系起来,既保障转让股东对其股权的自由处分权,又保障优先购买权的行使,同时还兼顾第三人的公平竞争利益,体现了优先购买权制度的设置原则,相对而言是一个比较完善的标准体系。但国有股权转让程序设置如何兼顾股东优先购买权行使及优先购买权的股东如何履行程序义务,容于作者另文探讨——《国有股权转让与股东优先购买权行使冲突的程序法研究——基于地方国有股权交易程序设置的思考》[14]

 

Abstract 

There are no specific legal provisions for how to decide the equal conditions relating to the right of first refusal in the procedure of the transfer of state-owned property rights, which results in different practices by local courts and lots of unreasonable phenomena. From the perspective of the transfer of state-owned property rights, we not only should focus on the substantial equality when deciding the equal conditions, but also should take into account the procedural equality as well as the principle of balance of interests. In addition to the two above principles, other relevant items, such as transfer price, transfer quantity, delivery time and manner of transfer price, liabilities for breach of contract and fulfillment of corresponding procedural obligations, should also be considered.

  



[①] 刘俊海,论有限责任公司股权转让合同的效力,法学家,2007年第6期,74-82

[②] 徐尚豪、单明《优先购买权制度研究》,中国法制出版社 2006 年版,第328-329页。

[③] 刘育林论审判实践中股东优先购买权的行使问题——以“同等条件”为讨论核心http://jlzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=59

[④] 福建省泉州市中级人民法院民二庭,公司诉讼中若干疑难问题研究,人民司法,2010年第3期,60-66

[⑤],郑太福 张杰《国有股转让与股东优先购买权行使冲突的程序法研究》,在2012年12月8日湖南省法学会程序法学研究会第三届年会交流论文

[⑥] 张映军国有股权转让其他股东行使优先购买权之同等条件产权导刊2010.06

[⑦] 鹤壁市山城区人民法院(2011)山民初字第1838号民事判决书。

[⑧] 福建省厦门市思明区人民法院(2006)思民初字第3003号判决书及福建省厦门市中级人民法院(2006)厦民终字第2151号判决书。

[⑨] 赵旭东,《有限责任公司的改造与重塑——<公司法>相关内容的修改建议》。

[⑩] 蒋大兴,股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制,法学,2012年第8期。

[11] 闫荣涛论有限公司股东行使优先购买权的同等条件公民与法2011年第4期。

[12] 刘建功,《公司法案件新问题与裁判尺度》(讲座记录,2012528,清华大学法学院)。

[13]徐宁波周艳李可股权转让中股东优先购买权相关法律问题探析http://gzbjzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=361

[14]  同[5]


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